현물출자시 주주의 신주인수권은 배제되는가? 

1. 현물출자시 기존 주주의 신주인수권은 어떻게 되는가?
현물출자는 통상적으로 특정인으로부터 특정재산을 출자받기 위한 방법으로 행하는 특수한 신주발행의 하나이다. 따라서 이러한 현물출자를 통한 신주발행은 그 현물을 소유한 특정인에게 신주를 배정하게 된다. 그렇다면 이 경우 기존주주의 신주인수권은 어떤 근거로 배제되는가?
상법은 이에 대하여 "이사회의 결의로 ①현물출자하는 자의 성명, ②그 목적인 재산의 종류.수량.가액, ③이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수 등을 정할 수 있다고 규정한다(상법 제416조). 이 규정을 문리적으로 해석하면, 이사회의 결의만으로 현물출자를 받을 수 있고, 주주의 신주인수권을 무시한 채 이에 상응하는 신주발행이 가능하게 된다.
이런 해석은 상법이 신주발행의 경우 기존 주주들이 그 지분율에 따라 신주를 배정받을 권리가 있으며, 그럼에도 불구하고 "정관에 정하는 바에 따라" 주주의 신주인수권을 제한할 수 있다는 원칙에 중대한 예외를 이루게 된다. 이에 대하여는 다음과 같이 해결하여야 한다고 본다.

2. 제3자 배정의 예로 현물출자를 규정하라
상법은 정관에 정하는 바에 따라 기존 주주의 신주인수권을 배제하고, 주주이외의 자에게 신주를 배정할 수 있다고 규정한다(상법 제418조). 따라서 현물출자의 경우에도 그로 인하여 발행하는 신주에 대한 기존 주주의 신주인수권를 배제하고, 현물출자자에게 해당 신주를 배정할 수 있도록 정관에 규정하면 될 것이다.
이렇게 정관에 현물출자의 경우 기존 주주의 신주인수권을 제한하는 규정을 두면, 이사회는 그 정관규정에 따라 기존 주주의 신주인수권을 배제하고, 현물출자자에게 신주를 배정할 수 있게 된다. 한편, 현물출자자가 기존 주주인 경우에는 어떤가? 이 경우에도 주주자격에 의하지 않고, 정관에 규정된 현물출자자의 자격으로 신주를 배정받는 것이므로 가능하다고 본다.