1. 문제의 소재
자본감소는 채권자이의제출공고 및 주권제출공고 등 최소 1달의 일정이 소요된다. 이렇게 최소 1달이 소요되는 자본감소 절차진행중 유상증자를 할 수 있을까? 거꾸로 만약 자본감소 진행중에 유상증자를 하여 자본금이 변동된 경우 이후 자본감소 등기를 할 때 하자가 없는가?
이에대한 대법원 판례나 예규는 없다. 상법상으로도 이를 금지하는 조항은 없다. 실무에서는 회사의 악화된 재무구조를 개선하기 위하여 자본감소와 유상증자를 동시에 진행하는 경우가 많이 있다. 즉, 자본결손이 심하여 주당 순자산가치가 액면가에 미달하면 신주발행에 의한 자금조달이 어렵다. 이때 자본감소를 통하여 주당 순자산가치를 액면가 이상으로 만드는 동시에 신주발행(유상증자)를 하면 종전의 자본규모를 회복할 수 있다.
결론적으로 자본감소 진행중에 유상증자가 가능한가의 문제는 이것이 금지되어 있기 때문이기 보다는 자본감소 절차와 유상증자 절차간의 충돌, 예컨대 주식의 소각 또는 병합절차와 신주배정절차 등에 절차상 상충되는 부분이 있어 그 효력에 영향이 있을 수 있느냐의 문제로 귀결된다.

2. 자본감소중에 유상증자가 가능한가?
자본감소의 방법에 따라 달라질수 있다고 본다. 우선 자본감소의 방법으로 주식병합을 선택한 경우 자본감소 진행중에 즉, 주주총회일로부터 자본감소효력발생일(주권제출기간만료일)사이에는 유상증자를 하는 것은 불가하다고 본다.
그 이유는 주식병합의 경우 회사는 1월 이상의 기간을 정하여 그 기간내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고, 주주명부에 기재된 주주에 대해서는 각별로 통지하여야 한다. 그리고 이러한 주권제출기간이 만료한 때 병합의 효력이 발행한다. 이에 따라 구주식은 소멸하고 구주권 또한 실효된다. 그런데 주식병합 진행중에 신주가 발행된다면 주식병합의 대상이 되는 주식과 새로 발행된 주식이 혼합하게 되어 병합의 대상이 되는 주식을 특정할 수 없게 되기 때문이다.
물론 소규모 회사의 경우 주주별로 주식을 특정될 수 있으므로 병합의 대상이 되는 주식과 그렇지 않은 주식을 쉽게 구분하여 처리할 수 있겠지만, 주식회사의 주식은 원래 유통성을 전제로 하고, 주식회사 자체가 대규모 상장회사를 염두에 둔 제도이므로 위와같이 해석해야 한다.
자본감소의 방법으로 주식의 소각을 선택한 경우에는 어떤가? 주식소각에는 강제소각과 임의소각이 있다. 강제소각의 경우는 주주별로 동일비율로 강제적으로 소각하는 것이므로 위 주식병합의 경우와 마찬가지로 강제소각의 대상이 되는 주식과 유상증자 신주가 이론상으로 혼합하게 되므로 자본감소 절차 진행중에 유상증자는 불가하다고 본다. 반면, 임의소각의 경우에는 회사가 동의하는 주주들로부터 주식을 취득하여 소각하므로 위와같은 절차상의 하자는 없다고 본다. 따라서 이 경우 임의소각 진행중에 신주발행이 가능하다고 보아야 한다.

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