정관규정에 의한 제3자배정 증자(실무)

1. 정관규정에 의한 제3자배정의 개요
회사가 증자를 하는 경우 기존 주주들은 자기가 소유하고 있는 주식 비율에 따라 신주식을 인수할 권리(신주인수권)를 가진다. 따라서 기존 주주외의 자(제3자)가 신주식을 인수하려면 위와같은 기존 주주들이 신주인수를 전부 또는 일부를 포기하거나 청약기일에 청약하지 않음으로써 실권한 경우 그 부분에 한하여 배정받는 것이 원칙이다. 그러나 이 경우에도 제3자배정이라기 보다는 구주배정방식의 연장선 또는 변형에 불과하다. 그런데 위와같은 주주배정 원칙에 대한 중요한 예외가 정관의 규정에 의한 제3자 배정이다. 즉, 회사 정관에 일정한 경우 기존주주의 신주인수권을 배제하고 제3자에게 바로 신주인수권을 부여한다는 규정을 두고, 그 규정에 따라 이사회결의로 직접 제3자에게 배정하는 경우이다. 최근에 벤처기업에서 제3자배정 방식으로 창투사 등에 신주식을 발행하는 예가 적지 않다.

2. 제3자배정의 요건
제3자에게 신주인수권을 부여하는 것(제3자 배정)은 기존주주의 신주인수권의 제한을 의미하므로 법률에 규정이 있거나 정관에 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 인정된다. 그리고 정관에 제3자에게 신주인수권을 부여하는 근거규정을 둘 때에는, 제3자의 범위(어떠한 자가 제3자가 될 수 있는지)와 제3자에게 배정할 수 있는 주식의 수량을 특정하여 기존주주들의 예측가능성을 부여해야 한다. 예컨대 「이사회의 결의로 제3자에게 신주를 배정할 수 있다」고 규정하는 것은 이른바 백지위임으로서 예측가능성과 제3자배정의 구체성을 보장할 수 없으므로 무효이다. 그러나 제3자를 반드시 특정할 필요는 없다. 예컨대 「제휴회사, 창업투자회사, 금융기관, 회사의 임원, 종원업, 일반공모」 등으로 그 카테고리를 확정하면 된다. 또 제3자에게 배정할 수 있는 주식의 수량도 「발행주식총수의 100분의 30이내」또는 「새로 발행하는 주식의 30%이내」등으로 특정하면 족하다.

3. 제3자배정의 절차
(1)이사회 결의사항
일반적인 결의사항 외에 신주배정방법(신주식 인수방법)에 대하여 "정관에 의한 제3자배정"임을 명시하여야 한다. 예컨대, "상법 제418조 및 당회사의 정관 제9조 2항의 규정에 의하여 기존주주의 신주인수권을 배제하고 신주 전부를 제3자인 중소기업창업투자조합에 배정한다" 등으로 신주배정에 관한 사항을 결정하여야 한다.

(2)신주배정일 공고 또는 총주주의 기간단축동의서 불필요
신주배정일 공고나 이를 생략하기 위하여 주주전원으로부터 받아야 하는 기간단축동의서가 불필요하다. 즉, 구주배정방식으로 신주식을 발행하는 경우 기존주주가 신주를 인수할 권리를 가지므로 그러한 주주를 확정하기 위하여 기준일(배정일)을 정하여 신문에 공고하여야 하는데, 제3자배정의 경우는 기존주주에게 배정하는 것이 아니므로 기존주주를 확정하기 위한 위와같은 절차나 서류가 필요 없다.

(3)실권예고부 최고 또는 신주인수포기서 불필요
실권예고부최고(신주인수권자에 대한 최고)나 이를 생략하기 위하여 실권하려는 주주들로부터 받아야 하는 신주인수포기서가 불필요하다. 구주배정의 경우는 배정일 당일의 주주들, 즉 신주인수권자에 대하여 언제까지 청약할 것을 통지하고 그때까지 청약하지 않으면 실권한다는 뜻을 통지하여야 하나, 제3자배정의 경우는 기존주주들에게 신주인수권 자체가 없으므로 이러한 통지나 이를 생략하기 위한 신주인수포기서를 받을 필요가 없다.

4. 제3자배정의 등기신청
일반적인 등기신청에 첨부하는 서류 외에 제3자배정의 경우에는 제3자배정에 관한 정관규정을 소명하기 위하여 정관사본을 첨부하여야 한다. 그리고 예컨대, 창투사등록증 등 제3자에 해당하는지 여부를 증명하기 위하여 제3자 자격증명을 첨부하기도 하나 등기관은 실질적 심사권이 없으므로 불필요한 첨부서면이라 할 것이다.